De plus en plus de décideurs IT font le choix de recruter des consultants externes, en raison de la souplesse de cette solution. Mais attention, toute entreprise qui fait appel aux services d’un prestataire externe s’expose à des risques juridiques ! Ce type de contractualisation nécessite donc de prendre des précautions. Découvrez tout ce qu’il faut savoir sur le délit de marchandage quand on fait appel à un consultant.
Avant toute chose, un rappel utile : le contrat liant peut prendre plusieurs formes telles que le contrat de sous-traitance ou le contrat de prestation de services.
Le contrat de sous-traitance est un contrat par lequel une entreprise demande la réalisation de tout son travail, ou une partie seulement, à une autre entreprise. La sous-traitance peut concerner un produit, une prestation physique ou encore intellectuelle. Tandis qu’un contrat de prestation de services porte sur un service (immatériel) par lequel un maître d’ouvrage (le client) charge un maître d’œuvre d’exécuter un travail moyennant une rémunération.
Il y a 3 risques juridiques à connaître si l’on fait appel à un consultant IT. Et il faut savoir que l’un ou l’autre de ces contrats peut être concerné par le risque de délit de marchandage.
Quels sont les sont les éléments constitutifs de ce délit ? Les consultants IT en freelance sont-ils concernés ? Comment s’en prémunir ? Découvrez l’éclairage de Mindquest sur le sujet.
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Le marchandage est « une opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre, qui a pour objet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application des dispositions légales ou conventionnelles » selon l’article L8231-1 du Code de travail.
Autrement dit, il y a délit de marchandage si une entreprise met à la disposition d’une seconde entreprise ses salariés, qui subissent un préjudice directement lié à cette passation.
Très proche de la notion de prêt de main-d’œuvre illicite, le marchandage s’en distingue en ce que l’opération n’est pas exclusivement constituée par la fourniture de main d’œuvre.
Pour parler de marchandage, la fourniture de main d’œuvre doit être à but lucratif et avoir l’un des deux effets suivants :
Instaurée au bénéfice du salarié, cette interdiction entraîne des sanctions pénales et administratives. Retenant ainsi la responsabilité des deux parties : fournisseur et utilisateur.
Tout d’abord, le salarié victime de l’opération peut se porter partie civile dans le cadre d’une instance pénale. D’après l’article L 8234-1 du Code de travail, le délit de marchandage est puni de 2 ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros. Il est porté à :
Le juge peut également ordonner des sanctions supplémentaires. Confiscation d’objets, biens immobiliers ou interdiction de sous-traiter pour une durée de 2 à 10 ans ainsi que l’affichage du jugement dans la presse. Lorsque l’entreprise est une personne morale, la peine d’amende se multiplie par 5 et les peines complémentaires peuvent s’avérer plus graves.
150 000 € d’amende pour un délit de marchandage « simple » ainsi que la fermeture provisoire de l’établissement. Ou encore l’interdiction d’exercice et le placement sous contrôle judiciaire.
L’entreprise s’expose également à de conséquences sur son image? puisque l’affaire peut lui faire mauvaise presse. En effet, lorsqu’une amende est prononcée, la juridiction est dans la capacité d’ordonner une diffusion publique de l’information pour une durée maximale de deux ans par les services du ministre chargé du Travail sur un site internet dédié. (C. trav., art. L. 8224‐3 ; C. trav., art. L. 8224‐5 ; C. trav., art. L. 8234‐1 ; C. trav., art. L. 8243‐1 ; C. trav., art. L. 8243‐2 ; C. trav., art. L. 8256‐7).
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Le risque de délit de marchandage, tout comme le risque de prêt de main d’œuvre illicite concerne par définition les consultants salariés.
Ainsi, ces risques sont exclusivement liés aux contrats de prestations de ESN (Entreprise de Services du Numérique).
Les entreprises qui font appel aux services d’un ou plusieurs freelances IT ne peuvent donc être sanctionné pour délit de marchandage sur la base de ces relations contractuelles. Sachez néanmoins qu’il existe d’autres risques juridiques en lien avec les freelances. En particulier la requalification du contrat de travail.
Cet article vous intéresse ? Découvrez également nos articles : « Collaboration avec un consultant IT : attention au délit de prêt de main d’œuvre illicite » et « Requalification en contrat de travail : le risque quand on fait appel à un freelance IT » .
Les entreprises qui collaborent avec des experts externes doivent aborder avec vigilance plusieurs points :
L’entreprise peut également prendre la décision de travailler sur ce sujet avec un cabinet ou une entreprise spécialisée dans le placement de freelance. Afin de garder un contrôle sur sa position et éviter les risques de sanction ou de requalification.
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Le marchandage est « une opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre, qui a pour objet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application des dispositions légales ou conventionnelles » selon l’article L8231-1 du Code de travail.
Instaurée au bénéfice du salarié, cette interdiction entraîne des sanctions pénales et administratives. Retenant ainsi la responsabilité des deux parties : fournisseur et utilisateur.
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